【案例】

　　2007年12月，某市國土局公開招標出讓市中心一塊地，甲公司、乙公司、丙公司同時投標，甲公司的出價最高，但最終是乙公司中標，甲公司認為招標應當根據價高者得的原則確定中標人，市國土局的做法顯失公平。市國土局解釋說，這次的招標出讓不是按照價高者得的原則，而是按照綜合條件最佳者得的原則確定中標人的。另外，三公司在投標時都交了保證金，對于之后保證金的不同處理方式和保證金的性質產生了不同看法，有的認為保證金是參與投標的資格條件，有的認為是定金，也有的認為是預付的出讓價款的一部分。 　

　　【疑惑】

　　1.市國土局確定中標人的做法是否正確？

　　2.保證金是什么性質？在確定中標人后對參與投標的單位的保證金如何處理？

　　【分析】

　　本案主要涉及招標出讓國有土地使用權過程中如何確定中標人以及投標人在投標時所交保證金的性質問題。

　　關于確定中標人的原則，在《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》（國土資源部令第11號，以下簡稱11號令）和《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（國土資源部令第39號，以下簡稱39號令）中都有明確規定。11號令中規定：對能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準，或者能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，應當確定為中標人。這實質上是明確了“綜合條件最佳者得”和“價高者得”兩種評標方式。在招標出讓活動中，對于采取“價高者得”的方式評標確定中標人的，由于出讓方在招標出讓文件中已經將所有條件公之于眾，所有參加投標活動的人都是符合所公布條件的，因此，采取這種評標方式的，可以不成立評標小組，而直接根據開標結果，確定有效投標價格最高者為中標人。在實踐中，很多人認為，采取“價高者得”的評標方式確定中標人，程序簡單，公開透明，有利于防止暗箱操作。因此，總結實踐經驗，39號令對這種評標方式再次進行了明確，在第十三條第四款規定：“按照價高者得的原則確定中標人的，可以不成立評標小組，由招標主持人根據開標結果，確定中標人”。可見，按照39號令規定，招標出讓包括兩種評標方式，一種是按照綜合條件最佳者得的原則進行評標，在這種方式下，評標工作由評標小組來做，評標小組按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審，對能夠最大限度地滿足招標文件規定的各項綜合評價標準的投標人，可以確定為中標人；另一種是按照價高者得的原則進行評標，這種評標方式不要求成立評標小組，可以直接由招標主持人根據開標結果，將能夠滿足招標文件的實質性要求且價格最高的投標人，確定為中標人。因此，本案中市國土局按照綜合條件最佳者得的原則確定乙公司為中標人的做法是正確的。

　　關于保證金的性質。保證金制度是保障市場安全的基礎之一。為防范交易風險，防止違約并確保合約的完整性，許多交易活動均設立保證金制度。從一般意義上講，保證金是一項履約擔保金，證明買方或賣方的誠意，所有的買方或賣方均須交存保證金方能進入市場。2002年發布的11號令，確立了國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓中的投標、競買保證金制度。在招標拍賣掛牌出讓活動中，對保證金的性質一直存在不同的認識。如本案中所說，有的認為保證金是參與投標的資格條件，有的認為是定金，也有的認為是預付的出讓價款的一部分。這些觀點都是片面的。實際上，由于招標拍賣掛牌出讓工作由不同階段組成，招標拍賣掛牌活動持續過程較長，因此，投標、競買保證金的性質不是恒定的，在招標拍賣掛牌出讓的不同階段，性質不同。在拍賣（掛牌）成交或中標前，投標、競買保證金是意向用地者參加招拍掛活動的資格條件，是門檻，并不是定金；在拍賣（掛牌）成交或中標后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，在中標或競得后轉作受讓地塊的定金。其他投標人、競買人交納的投標、競買保證金，出讓人應在招拍掛活動結束后5個工作日內予以退還；國有土地出讓合同簽訂后，競得人最初繳納的投標、競買保證金轉為土地出讓價款。因此，39號令對投標、競買保證金的性質進一步作了明確。在第二十條規定：“以招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金”。第二十一條規定：“中標人、競得人應當按照中標通知書或者成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設用地使用權出讓合同。中標人、競得人支付的投標、競買保證金抵作土地出讓價款；其他投標人、競買人支付的投標、競買保證金，出讓人必須在招標拍賣掛牌活動結束后5個工作日內予以退還，不計利息”。也就是說，在中標或競得前，投標、競買保證金只是競買人參加招標拍賣掛牌活動的資格條件，中標或競得后，投標、競買保證金轉變性質成為定金，簽訂出讓合同后，再轉變性質成為出讓價款的一部分。